4054 sayılı Rekabet Kanunu’nda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler
RKHK’nun ikinci kısmı maddi hukuk bölümü olarak da nitelendireceğimiz “yasaklanan faaliyetler” bölümü oluşturmaktadır. Kanun’da üç temel yasak alanı bulunmaktadır. Bunlar; rekabetin sınırlandırılması sonucunu doğuran, amaçlayan veya bu yönde tehdit oluşturan teşebbüsler arası uyumlu eylem, anlaşma ve teşebbüs birliği kararları (md. 4); tek bir teşebbüs tarafından sahip olunan veya müştereken ulaşılan hakim durumun kötüye kullanılması (md. 6); hakim durumu yaratacak veya mevcut bir hakim durumu güçlendirecek biçimde birleşme veya devralmalar (md. 7) yasaklanmaktadır.
Rekabete Aykırı Anlaşma ve Kararlar (Md.4)
4. maddeyle ilgili olarak, teşebbüs veya teşebbüs birliklerince oluşturulan anlaşma ve kararların rekabeti kısıtlama amacını taşıması veya rekabeti kısıtlama etkisini doğurabilecek nitelikte olmasının maddenin yasaklayıcı hükmünün uygulanması için yeterli olduğunun altı çizilmelidir. Başka bir deyişle, uygulanmamış ve böylece pazarda etki yaratmamış anlaşma ve kararlar, amaç ve olası etkileri yönüyle 4. madde kapsamında sayılmaktadır.
Bu nedenle 4054 sayılı Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi neredeyse rekabeti bozduğu düşünülen her türlü anlaşmayı yasaklamaktadır. Ancak, anlaşma, karar veya uyumlu eylem şeklinde ortaya çıkan bir ilişkinin rekabet hukuku kapsamına girebilmesi için, öncelikle bu ilişkinin iktisadi rekabet ile ilgisinin bulunması, yani piyasadaki rekabete etkide bulunacak konu ve kapasiteye sahip olması gerekir. Ticari yasamdaki rekabet süreci ile hiçbir ilgisi olmayan veya ilgisi olsa da piyasadaki rekabete etkide bulunacak öneme sahip olmayan ilişkiler, rekabet hukukunun kapsamında değerlendirilemez.
Diğer yandan bir anlaşmanın, kararın veya uyumlu eylemin yöneldiği amaç rekabeti sınırlayıcı nitelikte olmasa bile, söz konusu faaliyetler etkileri itibariyle rekabeti sınırlayıcı oldukları takdirde yasaklanacaklardır. Bu durumda öncelikle, bir anlaşmanın amacının doğrudan rekabeti sınırlayıcı olup olmadığı incelenecektir. Eğer anlaşmanın temel hedefi rekabeti ortadan kaldırmak ise ilave bir araştırma yapmaksızın anlaşma hukuka aykırı kabul edilecektir. Fakat söz konusu anlaşmanın rekabeti sınırlama amacı yoksa fiili etkileri araştırılacaktır. Anlaşma fiili etkileri itibariyle rekabeti sınırlayıcı ise veya potansiyel rekabet açısından böyle bir etkiye hazırsa yasaklanacaktır.
Kurul’ca da kabul edildigi üzere, rekabeti sınırlayıcı bir anlaşma nedeniyle soruşturma açabilmek için rekabeti sınırlayanların bundan ekonomik çıkar sağlamaları gerekmez. Bazen zarar dahi etmiş olabilirler. Kurul’un bir teşebbüs aleyhine soruşturma açarken dikkate alacağı unsur, bu teşebbüsün katıldığı bir rekabet sınırlamasının var olup olmadığıdır. Yoksa teşebbüsün rekabeti sınırlama nedeniyle ekonomik yarar sağlayıp sağlamadığını araştırmaz. Rekabeti sınırlayıcı uygulama nedeniyle ekonomik menfaat sağlamamış olmak her zaman hafifletici neden olarak da kabul edilemez.
Değinilmesi gereken başka bir husus da Rekabet Kanunu kapsamında belirtilen anlaşmanın hukuki niteliğidir. RKHK’nun 4. maddesinin amacı bakımından anlaşma, medeni hukukun geçerlilik koşullarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlamında kullanılmıştır. anlaşmanın yazılı veya sözlü olmasının önemi yoktur. Teşebbüsler arasında bir anlaşmanın varlığı tespit edilmese bile teşebbüsler arasında kendi bağımsız davranışları yerine geçen bir koordinasyon veya pratik bir işbirliği sağlayan doğrudan veya dolaylı ilişkiler de eğer aynı sonucu doğuruyorsa yasaklanmıştır. Böylece teşebbüslerin RKHK’a karşı hile yolu ile rekabeti sınırlayıcı uygulamaları meşru göstermeleri engellenmek istenmiştir.
Anlaşma kavramı, 4054 sayılı Kanun’da “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde açıklanmamıştır. Bu tanımdan, Kanun’un yorumlanması ve uygulanması bakımından anlaşma terimine, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda belirtilenden başka bir anlam yüklenmediği sonucu çıkartılmamalıdır. Rekabeti sınırlayıcı amaç taşıyan anlaşmalar genellikle gizli olarak yapılır. Bu nedenle rekabet hukuku anlamında bir anlaşmadan söz edebilmek için sözleşmenin tüm ayrıntılarını içeren yazılı bir metnin olması gerekmez. Hatta Medeni Kanun kuralları çerçevesinde yasal geçerliliği ve bağlayıcılığı olan bir anlaşma olması da gerekmez. Önemli olan her ne sebepten olursa olsun, tarafların kendilerini bu anlaşmayla bağlı kabul etmeleridir.
Rekabet Kurulu anlaşmaların yazılı ve imzalı olmasını aramadığı gibi, teşebbüslerin ilzam ve temsil yetkisine sahip olmayan, personelin dahi rakip teşebbüslerle ulaştığı yazılı veya sözlü mutabakatları, eğer teşebbüslerin bilgileri veya yönlendirmeleri doğrultusunda olmuşsa, ya da rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurmuşsa bunları da anlaşma olarak kabul etmektedir.
Teşebbüsler Arasındaki Uyumlu Eylem (Md. 4/3 fıkra) Yasaktır.
Rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar açıkça hukuka aykırı kabul edildiğinden, teşebbüsler bu tür anlaşmaları alenen yapmak yerine gizli; sözlü veya paralel davranışlarla aralarındaki rekabeti bertaraf etme eğilimine girebilirler. Hatta rakip teşebbüslerin, bağlayıcı ve aşikar anlaşmaların hükümsüz sayıldığı bir hukuk düzeninde, bile bile bu sonuca maruz kalacak hukuki ilişkiler içerisine girmeyi değil, amaçlarını gerçekleştirmeye daha uygun olan uyumlu eylemleri tercih etmeleri beklenir. İşte rekabet sistemi açısından bu endişeyi gidermek amacıyla rekabet düzenlemelerinde yasak faaliyetler içerisinde kabul edilen “uyumlu eylemler” kalıbına da yer verildiği görülmektedir.
Eğer böyle bir düzenleme yapılmasaydı, işletmeler arasındaki rekabeti sınırlayan, ama anlaşma olarak nitelendirilmeyen dolaylı ilişkiler engellenemezdi. Bu da bir anlamda 4054 sayılı Rekabet Kanunu’nun 4. maddesinin uygulama dışı bırakılması anlamına gelirdi. Tüm bu nedenlerle Kanun’da uyumlu eylemin düzenlenmesinin çok yerinde olduğu söylenebilir.
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, uyumlu eylem kavramını açıkça tanımlanmamış, buna karşılık çeşitli maddelerde oldukça açıklayıcı sayılabilecek hükümlere yer vermiştir.
Rekabetin sınırlanması, kısıtlanması ve engellenmesine ilişkin olarak rakip teşebbüslerin kendi aralarındaki ilişkiler sonucunda da birbirlerinden bağımsız olarak hareket etme serbestisini ortadan kaldıran, kendi aralarında ortak tavır sonucunu doğuran ve diğer rakip teşebbüslerin hareketlerini etkileyen çıkar yollu davranışlar bütünü olarak tanımlanabilen uyumlu eylemlerin, teşebbüs ve teşebbüs birlikleri tarafından alınan kararlar ve anlaşmalarla karşılaştırıldığında belirleyici olmayan müşterek bir hareket biçimi olduğu görülmektedir.
4. maddenin 3. fıkrasında bu durum “ Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.” şeklinde yasaklanmaktadır.
Uyumlu eylemlerin, özellikle işletmeler arasındaki anlaşmaya varmayan bağlantıların ve bu bağlantılar ile paralel davranışlar arasındaki sebep-sonuç ilişkisinin kurulması ve ispatlanması oldukça güçtür. Bu nedenle uyumlu eylem karinesi geliştirilmiştir. Hukukta belli bir konuda karine varsa, karinenin aksinin olduğunu ispat etmek, iddia eden tarafa düşer. Buna uygun olarak 4054 sayılı Rekabet Kanunu’nun 4. maddesinin 3. fıkrası uyumlu davranış karinesi getirmiştir. 4. fıkrası ise, 3. fıkranın getirdiği karinenin aksini ispatlamak suretiyle, sorumluluktan kurtulmayı sağlayacak bir kurtuluş beyyinesi düzenlemiştir.
Buna göre uyumlu eylem iddiasıyla karşılaşan teşebbüsler ya paralel davranışlar içerisinde olmadıklarını ya da benzer veya eş zamanla hareket etmenin makul sebeplere dayandığını ispat etmelidirler. Makul sebeplerden en başta ekonomik gerekçeler anlaşılacaktır. Örneğin fiyat artışına temel üretim maddelerine yapılan fahiş zamların neden olması gibi.
Diğer yandan, anlaşma veya uyumlu eylem olarak nitelendirilen danışıklı ilişkilerin, doğuracağı hukuki neticeler açısından herhangi bir farklılık yaratmaz. Bu iki karinenin arasındaki tek fark, uyumlu eylemin sadece eylem safhasına geçen mutabakatları kapsaması, anlaşmanın ise eyleme dönüşmemiş irade uyumlarını da kaplayacak bir anlama sahip olmasıdır.
Hakim Durumun Kötüye Kullanılması (Md. 6)
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesi hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklamaktadır. Buna göre, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanılması hukuka aykırı ve yasaktır.
Kötüye kullanma kavramının ilk anda uyandırdığı imaj; bir hakim teşebbüsün rekabet koşulları içinde elde edemeyeceği bazı yararlar elde edebilmesidir. Gerçekten hakim durumda olan teşebbüsün davranışları haksız bir sömürüyü doğuruyorsa bu kötüye kullanma niteliğindedir. Kanun koyucu hakim durumun tanımını 3. maddede yapmıştır. Buna göre hakim durum, “belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü” ifade eder. Bu tanımdaki ana unsurun belirli bir pazarda elde edilen “ekonomik güç” olduğu anlaşılmaktadır. Bu öyle bir güçtür ki pazardaki diğer koşulları göz önüne almadan bağımsız kararlar alabilmeyi sağlamaktadır.
Kanun koyucu hakim durumun tanımını yaparken ekonomik parametreleri belirleme gücünün hakim durumun göstergesi olarak kabul etmiştir. Gerçekten fiyat, arz gibi ekonomik parametreler rekabetçi bir pazarda talep ve arz serbestçe oluşur. Eğer söz konusu parametreleri teşebbüsün belirleyebilme gücü varsa teşebbüs hakim durumdadır. Örneğin hakim durumda bulunan teşebbüs tarafından pazarda arzın belirlenmesi, pazarın rekabetçi bir yapıda bulunmadığını gösterir. Bu durum bir teşebbüsün tekel olmasa dahi tekel gibi davranabilme yeteneğine sahip olduğunu gösterir. Dolayısıyla Pazar stratejisini, rakiplerinden, sağlayıcılarından ve müşterilerinden gelecek tepkileri göz önüne almaksızın (bağımsız hareket ederek) belirler.
Bir teşebbüs ülkede veya ülkenin bir bölümünde var olan bir mal ya da hizmet piyasasında hakim durumda bulunabilir. Diğer bir deyişle, teşebbüs ancak ilgili pazarda hakim durumdadır. Kanun koyucu ilgili pazarın tanımını yapmamıştır. İlgili pazarı belirleyen iki temel unsur bulunmaktadır. Birincisi ilgili coğrafi pazar, ikinci ise ilgili ürün pazarıdır. Bununla birlikte, ilgili pazarda hakim durumda bulunan teşebbüsler hakim durumlarının yarattığı avantajdan yararlanma eğilimleri göstermektedirler. Gerçekten hakim durumda bulunan teşebbüsün rakiplerinin yarattığı baskıdan uzak olduğu için kendi fiillerini kontrol etmeleri oldukça güçtür. Bu sebeple hakim durumda bulunan teşebbüsün fiillerinin kontrol altında tutulması gerekmektedir.
Kanun koyucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinde kötüye kullanma fiillerinin karşılaşılma sıklığını göz önüne alarak bazı kötüye kullanma fiillerini saymıştır. Ancak bu sınırlı sayıda değildir. Gerçekten kanun koyucu “özellikle” terimini kullanarak, 6. maddede belirtilen örneklerin tahdidi olmadığını belirtmiştir.
Kanun bir teşebbüsün hakim durumda bulunmasını yasaklamamış, buna karşılık hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklamıştır. Bu durum 6. maddenin hükümet gerekçesinde “Bir teşebbüsün kendi iç dinamikleri sayesinde büyüyerek çeşitli sektörlerde hakim durum elde etmesi rekabet hukuku yönünden sakıncalı bir durum değildir.” ifadesine yer verilerek açıklanmıştır.
Diğer yandan, bir teşebbüsün ilgili pazarda hakim durumda bulunması söz konusu teşebbüsün, bu hakimiyeti nedeniyle zararlı sonuçları olacağı anlamına gelmez. Teşebbüs, hakim durum nedeniyle yararlı sonuçlar da meydana getirebilir. Nitekim hakim durumda bulunan teşebbüs, araştırmalara daha büyük paylar ayırarak yeni teknik gelişmelerin öncüsü olabilir. Bunun yanında hakim durumda bulunan teşebbüs, etkin maliyet kontrolü, riskin azlığı gibi nedenlerle daha düşük fiyat uygulayabilir.
Ancak belirtmek gerekir ki, hakim durum tekel kavramından farklıdır. Gerçekten tekelin anlamından da anlaşılacağı üzere pazarda tek bir teşebbüs bulunmaktadır. Buna karşılık hakim durum kavramı tekeli de içine alacak biçimde genişletir. Diğer bir deyişle, pazarda bir tek teşebbüsün bulunduğu durumda teşebbüs hakim durumdadır. Aynı zamanda söz konusu teşebbüs tekeldir. Buna karşılık piyasada birden fazla teşebbüsün bulunması durumunda, teşebbüslerden biri ya da birkaçı hakim durumda bulunabilir. Ancak bu durumda tekelden bahsetmek mümkün değildir.
Hakim durumun tespiti, bir çok unsurun tartışılarak sonuca varılabilen bir durum olup, belli bir uzmanlık ve bilgi birikimini gerekli kılmaktadır. Bu bakımdan gerekçeli Kurul kararının yargı yerinin konuyu değerlendirmesine yardımcı olacağı kuşkusuzdur.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Hükümleri Uyarınca Hukuka Aykırı Bulunan Birleşme ve Devralmalar
4054 sayılı Rekabet Kanunu’nun 7. maddesi birleşme ve devralmalarla ilgili bir düzenleme getirmiştir. Bu maddeye göre “Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.”
Böylece, Kanun’un 7. maddesi sistem olarak birleşme ve devralmaların kontrolünü düzenlemiştir. Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde açıkça bir yasak öngörülmüş olmasına karşın, 7. maddede birleşme ve devralmaların kontrolü amaçlanmıştır.
Çünkü rekabet hukuku sistemlerinde rekabeti bozabilecek nitelikte anlaşmalar, uyumlu davranışlarla, hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklanmasının yanı sıra teşebbüsler arası birleşme ve devralmalarda kontrol altına almak gerekli olmuştur. Rekabet hukukunun birbirini tamamlar nitelikte olan bu üç farklı konudan herhangi birinin düzenlenmemiş olması düşünülemez. Rekabeti bozucu anlaşma ve uyumlu davranışlarla, hakim durumun kötüye kullanılmasının yasaklandığı ve ancak birleşme ve devralmaların düzenlenmediği bir sistemde, bu kez birleşme ve devralmalarla pazarda rekabet bozulabilecek veya en azından potansiyel rekabet etkilenebilecektir.
Birleşme, devir ve ele geçirmelerin ortak bir yönleri vardır. Bunlar belirli bir sektörde kurulu teşebbüslerle ilgili işlemlerdir. Yani yeni bir kapasite yaratmaz. Birleşme ve devirler halen bir teşebbüsü elinde bulunduran kişiler tarafından gerçekleştirildiğinde her zaman rekabette bir miktar azalmaya sebep olur. Küçük teşebbüslerin birleşmelerinde ilk anda rakip sayısı azaldığından, rekabetin de azalacağı düşünülebilirse de büyük teşebbüslere karşı küçük teşebbüslerin birleşmeleri rekabeti artıracaktır. Küçük teşebbüsler böylece ölçek ekonomilere yaklaşacaklar, araştırma ve geliştirme için daha büyük fonlar ayırabilecekler, üretim, dağıtım, personel gibi konularda iyileşme sağlayacaklardır. Bu nedenle her türlü birleşmenin yasaklanması ya da kontrol altına alınması şart değildir.
Hangi tür birleşme ve devralmanın Kurul’dan izin alındıktan sonra geçerlilik kazanacağını Kurul çıkaracağı tebliğlerle ilan edecektir. (md. 7/2) Bu hüküm uyarınca Kurul 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliği çıkararak birleşme ve devralma sayılan ve sayılmayan halleri, izne tabi birleşme ve devralmaları belirlemiştir.
Rekabet Kurulu 15 gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin verecek ya da bu işlemi inceleme kapsamına alacaktır (m.40-48). Birleşme veya devir işlemi soruşturma kapsamına alındığı takdirde nihai karara kadar askıdadır. (m. 10/1) Şayet Kurul süresi içinde yapılan birleşme veya devir başvurusuna herhangi bir cevap vermez ya da herhangi bir işlem yapmazsa birleşme yahut devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır (m. 10/2). Bu halde Kurul zımnen birleşme veya devrin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine aykırı olmadığını kabul etmiş olmaktadır.
Rekabet Kurulu’nun incelemesi sonucunda birleşme veya devrin 4054 sayılı Kanun’daki yasak kapsamına girdiği anlaşılırsa, para cezası ile birlikte birleşme yahut devralma işlemlerinin sona erdirilmesine karar verilir. Ayrıca hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların, şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ortadan kaldırılması istenecektir. Bu anlamda mümkün olduğu ölçüde ele geçirilen pay veya mal varlığı değerlerinin eski maliklere iadesine bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve zaruri görülen diğer tedbirlerin alınmasına karar verilir (m.11/b).
Son olarak, ilave edilmelidir ki, Kurul’un birleşme veya devrin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesine aykırı olmadığına dair kararı teşebbüslerden birinin yanlış ya da yanıltıcı bilgilerine dayanıyor yahut teşebbüsler kendilerine yüklenen mükellefiyetlere aykırı davranmışlarsa izin kararı geri alınır. Böylece Kurul tarafından birleşme veya devralma yeniden incelemeye alınarak birleşme veya devrin yasaklanmasıyla birlikte diğer yaptırımların uygulanmasına karar verilir (2010/4 sayılı Teb. m. 16).
*YUKARIDA YER ALAN YAZI VE GÖRÜŞLER REKABET KURUMU TARAFINDAN YAYIMLANAN “REKABET KURULU KARARLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE YARGISAL DENETİMİ” ADLI ESERDEN ALINMIŞTIR.
