4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi birleşme ve devralmalarla ilgili bir düzenleme getirmiştir. Bu maddeye göre “Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır. Hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.”
Böylece, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi sistem olarak birleşme ve devralmaların kontrolünü düzenlemiştir. Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde açıkça bir yasak öngörülmüş olmasına karşın, 7. maddede birleşme ve devralmaların kontrolü amaçlanmıştır.
Çünkü rekabet hukuku sistemlerinde rekabeti bozabilecek nitelikte anlaşmalar, uyumlu davranışlarla, hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklanmasının yanı sıra teşebbüsler arası birleşme ve devralmalarda kontrol altına almak gerekli olmuştur. Rekabet hukukunun birbirini tamamlar nitelikte olan bu üç farklı konudan herhangi birinin düzenlenmemiş olması düşünülemez. Rekabeti bozucu anlaşma ve uyumlu davranışlarla, hakim durumun kötüye kullanılmasının yasaklandığı ve ancak birleşme ve devralmaların düzenlenmediği bir sistemde, bu kez birleşme ve devralmalarla pazarda rekabet bozulabilecek veya en azından potansiyel rekabet etkilenebilecektir.
Birleşme, devir ve ele geçirmelerin ortak bir yönleri vardır. Bunlar belirli bir sektörde kurulu teşebbüslerle ilgili işlemlerdir. Yani yeni bir kapasite yaratmaz. Birleşme ve devirler halen bir teşebbüsü elinde bulunduran kişiler tarafından gerçekleştirildiğinde her zaman rekabette bir miktar azalmaya sebep olur. Küçük teşebbüslerin birleşmelerinde ilk anda rakip sayısı azaldığından, rekabetin de azalacağı düşünülebilirse de büyük teşebbüslere karşı küçük teşebbüslerin birleşmeleri rekabeti artıracaktır. Küçük teşebbüsler böylece ölçek ekonomilere yaklaşacaklar, araştırma ve geliştirme için daha büyük fonlar ayırabilecekler, üretim, dağıtım, personel gibi konularda iyileşme sağlayacaklardır. Bu nedenle her türlü birleşmenin yasaklanması ya da kontrol altına alınması şart değildir.
4054 sayılı Kanun’un “Birleşme ve Devralmaların Kurula Bildirimi” başlıklı 10. maddesinde, “7 nci madde kapsamına giren birleşme veya devralma anlaşmaları Kurula bildirildiği tarihten itibaren Kurul, onbeş gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin vermek ya da bu işlemi nihai incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihai karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere usulüne göre tebliğ etmek zorundadır. Bu durumda, bu Kanunun 40 ila 59 uncu maddeleri hükümleri uygulanır.
Kurulun, süresi içinde birleşme veya devralmaya ilişkin müracaata herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde, birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır.”
Bu hükümlere göre; Rekabet Kurulu 15 gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin verecek ya da bu işlemi inceleme kapsamına alacaktır (m.40-48). Birleşme veya devir işlemi soruşturma kapsamına alındığı takdirde nihai karara kadar askıdadır. Şayet Rekabet Kurulu süresi içinde yapılan birleşme veya devir başvurusuna herhangi bir cevap vermez ya da herhangi bir işlem yapmazsa birleşme yahut devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır (m. 10/2). Bu halde Rekabet Kurulu zımnen birleşme veya devrin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine aykırı olmadığını kabul etmiş olmaktadır.
Rekabet Kurulu’nun incelemesi sonucunda birleşme veya devrin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’daki yasak kapsamına girdiği anlaşılırsa, para cezası ile birlikte birleşme yahut devralma işlemlerinin sona erdirilmesine karar verilir. Ayrıca hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların, şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ortadan kaldırılması istenecektir. Bu anlamda mümkün olduğu ölçüde ele geçirilen pay veya mal varlığı değerlerinin eski maliklere iadesine bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve zaruri görülen diğer tedbirlerin alınmasına karar verilir (m.11/b).
Hangi tür birleşme ve devralmanın Kurul’dan izin alındıktan sonra geçerlilik kazanacağını Kurul çıkaracağı tebliğlerle ilan edecektir. (md. 7) Bu hüküm uyarınca Kurul 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliği çıkararak birleşme ve devralma sayılan ve sayılmayan halleri, izne tabi birleşme ve devralmaları belirlemiştir.
Tebliğin aşağıda belirtilen maddelerinde hangi birleşme ve devrin Rekabet Kurulu’na bildirilmesine gerek olup olmadığı ayrıntılı olarak belirlenmiştir.
Tebliğin “Birleşme veya devralma sayılan haller” başlıklı 5. maddesinde;
“(1) Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde;
a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da
b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması,
Kanunun 7 nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır.
(2) Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir.
(3) Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.
(4) Şartla bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemler, bu madde kapsamında tek bir işlem olarak kabul edilir.”
“Birleşme veya devralma sayılmayan haller” başlıklı 6. maddesinde, “(1) Aşağıda mahiyeti açıklanan işlemler Kanunun 7 nci maddesi kapsamı dışında olup, bu tür işlemler için Kuruldan izin alınması gerekmez.
a) Kontrol değişikliğine yol açmayan grup içi işlemlerle diğer işlemler, b) Olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle işlem yapmak olan teşebbüslerin yeniden satış amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri, bu menkul kıymetlerden doğan oy haklarının menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydıyla geçici olarak ellerinde bulundurmaları,
c) Kontrolün; tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi,
ç) Bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirtilen hallerin miras yoluyla gerçekleşmesi.”
“İzne tabi birleşme veya devralmalar” başlıklı 7. maddesinde (Değişik: RG-29/12/2012-28512) (Değişik: RG-04/03/2022- 31768)
(1) 5 inci maddede belirtilen bir birleşme veya devralma işleminde;
a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yedi yüz elli milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı iki yüz elli milyon TL’yi veya
b) Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun iki yüz elli milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun üç milyar TL’yi,
aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur.
(2) (Mülga: RG-24/02/2017- 29989) Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren veya ar-ge faaliyeti olan ya da Türkiye’deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemlerde; birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan iki yüz elli milyon TL eşikleri aranmaz.”
Son olarak, ilave edilmelidir ki, Kurul’un birleşme veya devrin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesine aykırı olmadığına dair kararı teşebbüslerden birinin yanlış ya da yanıltıcı bilgilerine dayanıyor yahut teşebbüsler kendilerine yüklenen mükellefiyetlere aykırı davranmışlarsa izin kararı geri alınır. Böylece Kurul tarafından birleşme veya devralma yeniden incelemeye alınarak birleşme veya devrin yasaklanmasıyla birlikte diğer yaptırımların uygulanmasına karar verilir (2010/4 sayılı Teb. m. 16). *YUKARIDA YER ALAN YAZI VE GÖRÜŞLER REKABET KURUMU TARAFINDAN YAYIMLANAN “REKABET KURULU KARARLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE YARGISAL DENETİMİ” ADLI ESERDEN ALINMIŞTIR.
