Genel Olarak Düzenleyici Kurullar
Kamuoyunda daha çok “bağımsız idari otoriteler” ismiyle tanınan ve düzenleyici kurallar”, “bağımsız kurallar”, “özerk kurullar”, “BİO’lar”, regülatörler”, “bağımsız üst kurullar”, “süper kurullar”, “üst kurullar” gibi isimler de verilen regülasyon kurumları özellikle ABD’de uzun süredir faaliyet göstermekle birlikte, Kara Avrupası ülkelerinde 80’li yıllardan sonra gündeme girmiştir.
Ülkemizde idare hukukunun kaynağı Fransa olduğu için olsa gerek, “autorite’s administratives independantes” kavramının Türkçe karşılığı olan bağımsız idari otorite deyimi kullanılmaktadır.
“BİO” kavramı analiz edildiğinde üç sözcük üç özelliği yansıtmaktadır. “Bağımsız” sözcüğü organik ve işlevsel anlamda yürütme organı karşısında kurumun bağımsızlığını; “idari” sözcüğü ayrı kamu tüzel kişilikleri olsun olmasın idari organ niteliğinde olduklarını; “otorite” sözcüğü de bunların danışma organı değil, düzenleyici veya birel idari icrai kararlar alıp uygulayan kuruluşlar olduklarını göstermektedir.
Düzenleyici Kurullara ihtiyaç duyulmasının nedeni, bir yandan hızla gelişen teknolojik alanlar yüzünden bazı alanların klasik idari ve yargısal yöntemlerle etkin bir şekilde organize edilmesi ve denetlenmesinin zorlaşması, diğer yandan ise, politikacılara olan güvensizlik sonucunda bazı hassas alanlarda siyasi iktidarın söz sahibi olmasının tarafsızlık ve objektiflik açılarından sorunlar yaratmasıdır. Bu nedenle, sosyal hayatın hassas sektörleri olarak bilinen iletişim, medya, ekonomik rekabet, bankacılık ve finans sektörlerinin düzenlenmesini sağlamakla yükümlü kamusal otoriteler olan BİO’lar, kamusal müdahalenin yeni bir şeklini oluşturmaktadır.
Bu kuruluşların genel olarak işlevi; yukarıda anılan hassas alanlardaki kamusal ve özel etkinlikleri düzenlemek, izlemek, denetlemek, aykırı davranış ve durumları önlemek ve yaptırıma çarptırmak suretiyle kimi temel hak ve özgürlükleri ve ekonomik düzeni korumak ve güvence altında bulundurmaktır.
Bu tür kuruluşların gelişmesinin bir başka önemli nedeni de, özelleştirilen kimi sektörlerde özelleştirme sonrası düzenleme ve denetim gereksinimidir. Nitekim, elektrik ve telekomünikasyon gibi, özelleştirilen sektörlerde özel girişim yanında kamunun da “işletici” olarak faaliyetini sürdürmesi karsısında, devletin hem yargıç hem de taraf olamayacağı gerekçesiyle, “işletici” ve “düzenleyici” ayrımı yapılması gereği ortaya çıkmıştır.
Bu tip kurumların ortaya çıkıs nedenlerine, yargı işlevinin sosyal regülasyondaki (organizasyon ve denetim) yetersizliğinin de eklenmesi gerektiğini savunanlar vardır. Zira, yargı makamlarının idarenin isleyişine doğrudan müdahale edememesi ve somut bir olayla sınırlı bir denetim yapabilmeleri ve ayrıca, verdikleri kararların idarece uygulanmamasında doğrudan müdahale yetkisinden yoksun oluşları, yargıdan beklenen, özellikle etkili denetim işlevini önemli ölçüde aksattığı ileri sürülmektedir.
Düzenleyici kurumlar; rekabet ihlalleri, finans, iletişim sektörleri gibi hassas alanların, hem çıkar gruplarını, hem de politikacıların müdahalelerinden ve ihlallerinden korunması görevini üstlenmişlerdir. Bunun gerçekleştirilebilmesi için düzenleyici kurumların politikacılar dahil çeşitli menfaat gruplarının müdahalelerinden izole edilmeleri gerektigi açıktır. Bunu sağlayacak mekanizma ise, düzenleyici kurumlar etrafına uygun miktarda idari ve mali bagımsızlıkla ilgili hükümlerden oluşan koruyucu bir duvar örülmesidir.
BİO’ların organik bağımsızlığı, bu kurumlardaki karar merciilerinde bulunan çalışanların (genellikle kurul şeklinde yapılandıkları için kurul üyelerinin) bazı statü güvenceleriyle donatılmaları anlamına gelmektedir. Bu kurumların işlevsel bağımsızlığı ise, BİO’ların işlem ve eylemleri üzerinde yürütme organına dahil birimlerin bu eylem ve işlemlerin geçersizliği sonucunu doğuran hiçbir doğrudan yetkiye sahip olmaması anlamına gelir.
Bu kurumların organik ve işlevsel bağımsızlığı, bunların hiçbir denetime tabi olmadıkları anlamına gelmez. Devletin bütünlüğü ilkesi uyarınca, yargısal denetime ve yasama denetimine tabi oldukları gibi, minimum bazı idari denetime de tabi tutulabilirler. Bunların kararları yargı tarafından iptal edilebildiği gibi, bütçeleri de yasama organı tarafından onaylanmayabilir. Anayasal bir güvenceleri sözkonusu olmadığı için yasama organı bunların statülerini ve yetkisini değiştirebilir.
Bu hususu açacak olursak, idareye karşı klasik temel hak ve hürriyetlerin korunması için bu korumayı gerçekleştirecek organa bagımsızlık tanınması bir zorunluluktur. Ancak, bağımsızlık zorunlu olarak bütün denetimlerin bulunmaması anlamına gelmemektedir. Bir yetkiyle donatılmış, idari yaptırımlar uygulayan ve devletin gelirlerini kullanan bütün kuruluşlar, değişken nitelikli üçlü bir denetimin konusunu oluşturabilmektedir. Bunlar siyasi, mali ve yargısal denetimlerdir. Buna karşılık, BİO’lar bu anlamda özgürlüklerinin ifadesi olarak, hiyerarşik nitelikli ve niteliği ne olursa olsun bir vesayet denetiminin dışındadır.
İdari özerklik açısından diğer bir konu da, özel bütçelerinin olmasıdır. Bu tür kuruluşlarda öz gelirlerinin giderlerini karşılaması yönteminin benimsendiği görülmektedir. Bu bakımdan düzenleyici kurumların bağımsızlığıyla ilgili ikinci parametreyi mali bağımsızlık oluşturur. Mali bağımsızlık, düzenleyici kurumların görevlerini yürütürken kullanacakları kaynakların, idarenin hazırladığı bütçe kaynaklarına bağımlı olmaması, daha açık bir ifadeyle düzenleyici kurumların idarenin mali kısıtlarına tabi olmaması anlamındadır.
Rekabet Kurumu’nun Kuruluşu ve Teşkilat Yapısı
Devletin ekonomik hayata müdahalesinin giderek arttığı bir gerçektir. Hukuk devletinde Devlet, belirli hukuk kuralları içinde kalarak hareket etmek zorunda olduğuna göre, ekonomik hayata müdahale ederken de bu prensibe uymak zorundadır. Öte yandan, Devlet müdahaleciliği de bir hukuk kuralları sistemi aracılığı ile gerçekleşmektedir. Başka bir deyişle, ekonomik amaçlar hukukun sunduğu araçlarla politikaya dönüşmektedirler.
Devletin, iktisadi politika araçlarıyla makro ekonomik süreçlere müdahale etmesi ve yön vermeye çalışmasının yanısıra, çeşitli kanun ve düzenleyici kurumlar aracılığıyla aksayan (tökezleyen) mikro ekonomik süreçlere ve tek tek piyasaların işleyişine müdahale etmesi, tökezlemeye neden olan engelleri ortadan kaldırarak piyasaların performansını iyileştirmeye çalışması, ekonomik verimliliği ve toplumsal refahı en çoklaştırmanın olmazsa olmaz koşullarından kabul edilmektedir. Bu bağlamda rekabet hukuku ve onun uygulayıcısı rekabet otoriteleri serbest piyasa ekonomisinin kendi evrimini sürdürebilmesi ve piyasaların soluk almaları için gerekli kanalları açık tutan düzenlemeleri yapmaktadır.
Anayasa’daki temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması (m. 13) ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması (m. 14) rejimine de tabi olarak, rekabet hakkının kötüye kullanılmasının önlenmesi, kamu yararının ve giderek ekonomik kamu düzeninin sağlanması, korunması ve bozulmasının önlenmesi konusunda görevli ve yetkili kamu kurumlarından birisi olarak, idari kamu kurumu olan Rekabet Kurumu’nun ekonomik idari kolluk faaliyetini gerçekleştirmek üzere kurulduğu söylenebilir.
Mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya egemen olan girişimcilerin bu güçlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak amacıyla çıkarılmış olan RKHK, yeni bir idari otorite yaratmıştır.
Buna göre “Mal ve hizmet piyasalarının serbest ve sağlıklı bir rekabet ortamı içinde teşekkülünün ve gelişmesinin temini ile bu Kanunun uygulanmasını gözetmek ve Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirmek üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Rekabet Kurumu” kurulmuştur (m. 20).
Bir kurumun BİO olarak kabul edilip edilemeyeceği iki koşulun birlikte bulunmasına bağlıdır; regülasyon işlevi icra etme (işlevsel kriter) ve üzerinde başka bir organın tipik idari denetim yetkilerinin (hiyerarşik denetim veya vesayet denetimi) bulunmamasıdır (organik kriter). Kurul üyelerinin süreleri dolmadan siyasi iktidarca görevlerine son verilemediğine (m. 24/2) göre, organik bağımsızlık gerçekleşmekte, ayrıca “idari ve mali özerkliğe sahip” ve görevini yaparken “bağımsız” olduğuna ve “hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurum’un nihai kararını etkilemek amacıyla emir ve talimat” veremediğine
göre, işlevsel bağımsızlık konusunda da tereddüt bulunmamaktadır. Kurul’a ekonomik rekabet alanında verilen her türlü organizasyon düzenleme ve denetim yetkileri de regülasyon işlevi bulunduğunun kanıtıdır. Böylece 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile kurulan Rekabet Kurumu, BİO’lar için belirlenen bağımsızlık ve regülasyon işlevi görme şartlarını yerine getirdiği için bir düzenleyici kurul olarak nitelendirilmektedir.
Rekabet Kurumu, 7 Aralık 1994 tarihinde kabul edilen ve 13 Aralık 1994 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile kurulmuş, ancak Kurum’un yasama geçirilebilmesi, Kanun’un yürürlüğünden ikibuçuk yılı aşkın bir süre sonra gerçekleşebilmiştir. Bunun nedeni Kurum karar organı olan Kurul’un oluşumunun 27 Şubat 1997 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile tamamlanabilmiş olmasıdır. Kurul, 5 Mart 1997 tarihinde Yargıtay Başkanlık Divanı huzurunda yemin ederek, aynı gün göreve başlamıştır. Kurum bundan sonra teşkilatını 8 ayda tamamlayarak, bu durumu Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un geçici 2. maddesi uyarınca 4 Kasım 1997 tarihinde yayınladığı bir Tebliğ ile kamuoyuna duyurmuş ve bu tarihten sonra bulunulan başvuruları değerlendirmeye başlamıştır.
Kurum bu sürede, yalnızca fiziki altyapısı ve teşkilatını oluşturmakla kalmamış, aynı zamanda ikincil mevzuat olarak adlandırılan, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un uygulanmasına yönelik tebliğleri ve grup muafiyet tebliğlerini hazırlayarak yürürlüğe koymuştur.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un üçüncü kısmı teşkilata ayrılmıştır. Bu kısmın ilk maddesi olan 20. maddede Kurum’un görevi, özerkliği ve bağımsızlığı belirlenmiştir. Kurum’un merkezinin Ankara olduğu hükmü de aynı madde içerisinde yer almıştır. Ayrıca üçüncü kısmın birinci bölümü Rekabet Kurulu’nun Teşekkülü (m. 22), Atanma şartları (m. 23), Görev Süreleri (m. 24). Yasaklar (m. 25), Yemin (m. 26), Kurulun Görev ve Yetkileri (m. 27), Kurulun Çalışma Esasları (m. 28) başlıklarıyla, Kurum’un en önemli bölümü olan ve asıl karar organı diyebileceğimiz, Kurul’a ayrılmıştır. 4054 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle Rekabet Kurumu’nun örgüt yapısı belirlenmiştir. Buna göre Kurum’un örgütü: Rekabet Kurulu, Başkanlık, hizmet birimlerinden oluşmaktadır.
Rekabet Kurumu, görev ve yetkisini Kurul eli ile kullanmaktadır. Bu nedenle kararlardan hep Rekabet Kurulu kararları olarak söz edilmiştir. Dolayısıyla, Kurul, Kurum’un temel organıdır. Kurum’un işleyişinden, mesleki kararları alınmasına, rekabetin korunmasına, rekabet politikalarının belirlenmesine değin bir dizi görevle yükümlü kılınmıştır.
Diğer yandan, Rekabet Kurumu’nun hizmet birimleri daire başkanlıkları şeklinde teşkilatlanmış, ana hizmet birimleri ve yardımcı hizmet birimlerinden oluşur. (m.32).
Son olarak, Rekabet Kurumu Baskanlığı’nın görev ve yetkilerinde bakmak gerekmektedir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 29. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında Başkanlığın görev ve yetkilerinin genel sınırını çizmiştir. Buna göre “Kurul Başkanı, Kurumun en üst amiri olup, Kurumun genel yönetimi ve temsilinden sorumludur. Bu sorumluluk Kurumun çalışmalarının genel çerçevede düzenlemesi, degerlendirilmesi ve gerektiğinde kamuya duyurulması görev ve yetkilerini kapsar.” Ayrıca bu genel görevlerden başka bazı görevler, 30. maddede 11 bent halinde sayılmıştır. Ancak, burada sayılanlar dışında Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un muhtelif maddelerinde başka görevler de verilmiş olabilir. Örneğin 37/2.maddede, Kurum personelinin ücret ve mali hakları Başkanlığın teklifi üzerine Kurul’ca belirlenecektir.
Rekabet Kurum’nun Görev ve Yetkileri
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 20. maddesinde “bu Kanunun uygulanmasını gözetmek ve Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirmek üzere kamu tüzel kişiliğini haiz idari ve mali özerkliğe sahip Rekabet Kurumu teşkil edilmiştir” denmektedir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un uygulanmasını gözetecek makam Rekabet Kurumu’dur.
Kurum’un ana organı Rekabet Kurulu’dur. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un uygulanması görevi esas olarak ve genel bir hükümle Kurum’a verildiğinden, kanunda aksi belirtilmediği sürece bu görevleri Rekabet Kurulu yürütecektir (m. 20). RKHK’nun 27. maddesinde Kurul’un görev ve yetkileri şunlardır denilerek, 14 bent halinde sayılmışsa da bunlar sınırlayıcı değildir. RKHK’nun diğer maddelerinde yer alıp da, 27. maddesinde gösterilmeyen görev ve yetkiler de olabilir. Bu gibi durumlarda hem genel yetki hükmü nedeniyle hem de 27. maddenin “n” bendi (Kanunda verilen diğer görevleri yerine getirmek) nedeniyle Rekabet Kurulu görevli ve yetkilidir.
27. maddede sayılan görev ve yetkiler incelendiğinde bunların üç ayrı nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Bunlar esasa ilişkin hükümlerle ilgili görevler, teşkilata ilişkin görevler ve yasama benzeri görevlerden oluşmaktadır.
Kurul’un esasa ilişkin görev ve yetkileri, yasaklanan faaliyetler hakkında başvuru üzerine veya re’sen inceleme, araştırma yapmak, soruşturmayı yürütmek rekabet ihlalinin tespiti halinde gerekli tedbirler almak, sorumlu olanlara idari para cezası uygulamak, ilgililerin muafiyet ve menfi tespit taleplerini değerlendirmek, uygun olan anlaşmalara muafiyet ve menfi tespit belgesi vermek, birleşme ve devralmalara izin vermek olarak belirlenmiştir.
Bu hususu açacak olursak, 4054 sayılı Rekabet Kanunu’nun ikinci kısmı maddi hukuk bölümü olarak da nitelendireceğimiz “yasaklanan faaliyetler” bölümü oluşturmaktadır. Kanun’da üç temel yasak alanı bulunmaktadır. Bunlar; rekabetin sınırlandırılması sonucunu doğuran, amaçlayan veya bu yönde tehdit oluşturan teşebbüsler arası uyumlu eylem, anlaşma ve teşebbüs birliği kararları (md. 4); tek bir teşebbüs tarafından sahip olunan veya müştereken ulaşılan hakim durumun kötüye kullanılması (md. 6); hakim durumu yaratacak veya mevcut bir hakim durumu güçlendirecek biçimde birleşme veya devralmalar (md. 7) yasaklanmaktadır.
Yasa açıkça yetkilendirmedikçe kurum veya kurul başkanlarının icrai karar alma olanakları olduğu söylenemez. Ayrıca, karar yetkisinin kurula tanındığı durumlarda, Yasa ile de olsa başkanlara genel ve soyut yetki devri olanaklı değildir. Bu itibarla uygulamada bazı konuların kurul tarafından karara bağlanması pratik açıdan isabetli görülmese dahi, Yasa’nın açıkça öngörmediği durumlarda kurul yerine başkanın karar vermesi yetki yönünden hukuka aykırı düşecektir.
Bu itibarla, Rekabet Kurulu tarafından alınması gereken kararların, Kurul’un usulüne uygun olarak toplanıp müzakere edip oylama ile karara ulaşması suretiyle
Nitekim Danıştay rekabet uyuşmazlığıyla ilgili bir davada, “4054 sayılı Kanunun 40-55. maddeleri arasında Rekabet Kurulu’nun ihbar, şikayet ya da doğrudan, rekabeti sınırlayıcı uygulamalar hakkında doğrudan soruşturma açılmasına veya soruşturma açmaya gerek olup olmadığını belirleyebilmek için ön araştırma yapmaya ya da yapmamaya karar vereceği öngörülmüştür. Öte yandan başvurulara Kurulun süresinde yanıt vermeyerek reddetmiş sayılması da olanaklı bulunmaktadır. Bu yollardan herhangi biriyle ortaya çıkan kararın, Rekabet kurulunun kararı olması zorunludur. Rekabet Kurumu başkanlık makamının görevleri ise 4054 sayılı Kanunun 29-32 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Anılan maddelerde, 4054 sayılı Kanun kapsamında yapılan kimi başvuruların 4054 sayılı Kanun kapsamına girip girmediğini belirlemeye ve bu konuda bir karar vermeye Başkanlık makamının yetkisi bulunmamaktadır. Bu itibarla; davacının 4054 sayılı Yasa’ya dayanarak yaptığı başvurunun Rekabet Kurulunca değerlendirilmesi gerekirken, böyle bir değerlendirme yapmaya yetkili olmayan Rekabet Kurumu Başkanlığınca davacının başvurusunun değerlendirilerek kabul edilmemesinde hukuka uyarlık” bulunmadığı sonucuna varmıştır. (DDGK, 28.9.2001 tarih ve E.2001/480, K.2001/637 sayılı kararı.)
Özetle Danıştay, 4054 sayılı Kanun’da rekabet ihlaline ilişkin olarak Başkanlığa yetki veren bir hüküm bulunmadığını, bu konuda karar verme yetkisinin Kurul’a ait olduğunu belirtmektedir.
4054 sayılı Kanun’un lafzı ve ruhunun, kamu-özel teşebbüs ayrımı yapılmadan, piyasalarda faaliyet gösteren tüm teşebbüslere kanun hükümlerinin aynen uygulanmasının gerektiği göz önüne alınarak, yürürlükteki hükümlerin bu uygulamayı olumsuz yönde etkilemesi ve çelişkilere yol açması halinde, Kanun’un uygulanmasından sorumlu olan Rekabet Kurulu’nun, Kanun’un 27/g maddesinin kendisine verdiği görev ve yetkiyi kullanarak, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un uygulanmasında çelişkilere yol açan mevzuatta yapılması gereken değişiklikler konusunda görüş bildirmesi yerinde olacaktır. Bu konuda yapılacak sistematik ve kapsamlı çalışmanın mevzuat taramasının yanısıra mevzuat değişikliği önerisini de kapsaması gerekir.
Dolayısıyla, Kurul’un, 4054 sayılı Kanun’un kabul tarihi olan 7.12.1994 tarihinde önce ülkemizde yürürlüğe girmiş tüm kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer hukuki düzenlemeler taranarak ve rekabet kuralları ile çelişen hükümleri belirlenerek sağlıklı bir rekabet ortamının oluşturulması bakımından yürürlükten kaldırılması gerekenlerin tespiti ile bu durumun başta TBMM olmak üzere ilgili kurum ve kuruluşlara iletilmesi görevi bulunmaktadır. *YUKARIDA YER ALAN YAZI VE GÖRÜŞLER REKABET KURUMU TARAFINDAN YAYIMLANAN “REKABET KURULU KARARLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE YARGISAL DENETİMİ” ADLI ESERDEN ALINMIŞTIR.
