Bilgi İsteme, Yerinde İnceleme Kararları
Düzenleyici kurullar, yasalar ve kendi düzenlemeleri ile getirilen kurallara uyulup uyulmadığını izlemek, gözetmek durumundadır. Bu amaçla, gerekli gördüğü bilgi ve belgeleri ilgililerden istemek, onların bilgilerine başvurmak ve gerektiğinde yerinde incelemeler yapmak yetkileri bu kuruluşlara verilmiştir. Buna örnek olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 14 ve 15. maddeleri gösterilebilir.
Bu itibarla, Rekabet Kurulu, görevlerini yerine getirirken, gerekli gördüğü tüm bilgileri, ilgili teşebbüslerden ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarından isteyebilir. Kurul’ca tayin edilen süre içerisinde istenilen bilgilerin ilgililer tarafından verilmesi zorunludur. (m. 14)
4054 sayılı Kanun’un “Yerinde inceleme” başlıklı 15. maddesinde ise, “Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:
a) (Değişik:16/6/2020-7246/4 md.) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,
b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,
c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.
İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idari para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.
(Ek fıkra: 1/8/2003-4971/25 md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.” düzenlemesi ile Rekabet Kurulu’na geniş yetkiler getirilmiştir.
Böylece Rekabet Kurulu, ihlalle ilgili teşebbüslerin bina, müştemilat ve kayıtlarında incelemeler yapabilir. Bu yönde teşebbüslerin defterleri, her türlü evrak ve belgeleri ve ayrıca bütün mal varlığı incelenebilir.
Rekabet Kurulu yerinde incelemeleri uzmanları aracılığı ile yapar, uzmanlar ellerinde bulunan yetki belgesine dayanarak bu yetkilerini kullanabilirler. Teşebbüslerin temel haklarının korunması bakımından bu yetki belgesinde incelemenin amacı ve konusu, teşebbüsün hangi konuda soruşturulduğu, görevli uzmanların kim olduğu, gerekli kayıtların gösterilmemesi halinde para cezası uygulanabileceği yazılmalıdır. (m. 15/2)
Yerinde inceleme yetkisi esas itibariyle, daha önce ilgilinin Rekabet Kurulu’na verdiği bilgilerin doğruluğunun tespitine ve ayrıca yeni deliller elde edilmesi amacına yöneliktir. Yerinde inceleme yetkisi, ortada somut bir şüphenin varlığını gerektirir. Elde rekabet ihlalini gösteren hiçbir belge ve bilgi yoksa, yerinde inceleme yetkisi kullanılamaz. Yerinde inceleme, yetkisi, bir işletmenin “özel iç dünyası”na girme anlamına geldiğinden, bu yetkinin kullanılmasında genel hukuk kurallarına ve özellikle temel hak ve özgürlüklere riayet etmek şarttır. Bu sebeple, bu konuda yetkilendirilmiş olan elemanların çok dikkatli olması gereği ortaya çıkmaktadır. Teşebbüs bakımından söz konusu olan yerinde incelemeye tahammül zorunluluğu bakımından, Teşebbüsün inceleme sırasında avukatını hazır bulundurma hakkı vardır.
Yerinde incelemenin daha önceden ilgili teşebbüse bildirilip bildirilmemesi hakkında 4054 sayılı Kanun’da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Her somut olayın özelliğine göre davranılması gerektiği düşünülebilirse de, önceden haber verilmemesi yerinde incelemenin yapılış amacına daha uygundur. Teşebbüsler, yapılan yerinde inceleme sırasında konuyla ilgili belgeleri tek tek göstermek zorundadır. Uzmanların istediği belgeleri bulup onlara göstermek teşebbüsün sorumluluğundadır. Aksi halde teşebbüsü tanımayan, kayıtlarının hangi usule göre tutulduğunu bilmeyen uzmanların, bu incelemelerde gerekli belge ve bilgileri bulabilmeleri mümkün değildir.
Bu bağlamda Rekabet Kurulu’na, rekabet düzeninin muhafazası hedefine yönelik geniş yetkiler tanınmış olup, bu yetkiler doğal olarak araştırmanın amacıyla sınırlı olduğundan, keyfi ve teşebbüslerin olağan işlerini aksatacak şekilde kullanılmaması gerektiği açıktır.
Ancak uygulamada Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 14. ve 15. maddesiyle sağlanan yetkinin kullanılması ve delil toplanması konusunda ciddi sıkıntılarla karşılaşıldığı görülmektedir.
Bilgi isteme ve yerinde inceleme kararı, ara kararı niteliğinde olduğundan yargı yoluna gidilemeyeceği açıktır. Çünkü bilgi isteme ve yerinde inceleme kararı, nihai karara ulaşmada bir hazırlayıcı işlem (ön işlem) niteliğine haiz olup, ancak nihai kararla birlikte dava konusu olabilir. Buna rağmen davanın açılması halinde, idare mahkemesince davanın incelemeksizin reddine karar verilir.
Bilgi İsteme ve Yerinde İncelemeyle İlgili Olarak Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Kanun’un 14. Maddesi Yönünden
Rekabet Kurulu, görevlerini yerine getirirken, gerekli gördüğü tüm bilgileri, ilgili teşebbüslerden ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarından isteyebilir. Kurul’ca tayin edilen süre içerisinde istenilen bilgilerin ilgililer tarafından verilmesi zorunludur. (m. 14)
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16/1-c maddesinde ise, “Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi” halinde para cezası verileceği öngörülmüştür.
Yine 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; Rekabet Kurulu’nun teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla, Kanun’un 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında, istenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesi durumunda her gün için süreli para cezası belirlenmiştir.
Buna karşın Anayasa’nın 38. maddesinin 5. fıkrasında ise “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” hükmü yer almaktadır.
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’daki Rekabet Kurulu’nun kendisine verilen görevleri yerine getirebilmek için ilgili yerlerden bilgi, belge istemesinin Anayasa’da öngörülen 38. maddenin 5. fıkrasına aykırı bir yönü bulunmayabilir. Ancak burada tartışılması gereken hususun, bu durumun yaptırıma bağlanmış olmasıdır.
İstenen bilgi ve belgenin eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgiyi içermesi ya da istenen bilginin hiç verilmemesini yaptırıma bağlamak, Anayasa’daki hiç kimsenin kendisini suçlayıcı yönde delil göstermeye zorlanamayacağı yönündeki açık hükmüne aykırılık oluşturabilir. Bu itirazın Anayasa yargısına taşınması tartışmanın giderimi noktasında yararlı olacaktır.
Kanun’un 15. Maddesi Yönünden
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Yerinde inceleme” başlıklı 15. maddesindeki, “Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:
a) (Değişik:16/6/2020-7246/4 md.) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,
b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,
c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.
İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idari para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.
(Ek fıkra: 1/8/2003-4971/25 md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.” düzenlemesi ile Rekabet Kurulu’na geniş yetkiler getirilmiştir.
4054 sayılı Kanun’un 16/1-d maddesinde ise, “Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması” halinde para cezası verileceği öngörülmüştür.
Yine Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; Kurul’un teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla, Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında, istenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesi durumunda her gün için süreli para cezası belirlenmiştir.
Diğer yandan, bilgi istemede olduğu gibi yerinde inceleme kararı da şüphesiz, Kurul’un Kanun’da kendisine verilen görevlerini daha iyi bir biçimde yerine getirebilmesi açısından olumlu bir düzenlemedir. Yani, Rekabet Kurulu nihai karara ulaşmak açısından teşebbüsü yerinde inceleme imkanı elde edecek, yazılı delil olarak ifadelere başvurabilecek, böylece nihai kararı güçlendirecektir. Ancak bu uygulama Anayasa’ya uygun olarak yapılması gerektiğinde kuşkuya yer bulunmamaktadır.
Öte yandan Anayasamızda da konut dokunulmazlığı temel haklar arasında sayılmıştır. Anayasa’nın “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesinde; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükme bağlanmıştır.
Teşebbüs nezdinde yapılan yerinde incelemenin engellenmesi halinde idari para cezası ile yaptırım uygulamak, yasa hükümlerinin Anayasaya aykırılığı sorununu gündeme getirecektir. Bu bakımdan, konut ve konut dokunulmazlığı kavramlarının irdelenmesi gerekli bulunmaktadır.
Konut, kişisel özgürlüğün en üst seviyede kullanıldığı ve insanın kişiliğini en iyi ifade edip geliştirdiği bir mekândır. Konutun dokunulmazlığı, insanın diğer insanlara olduğu kadar, topluma karşı da kişisel özgürlük ve bağımsızlığının en önemli koşuludur. Bu nedenle eski dönemlerden beri kutsal sayılmış olan konut, günümüz uluslararası belgeler ve anayasalarında da güvence altına alınmıştır.
Bu noktada konut dokunulmazlığı kavramını irdeleyecek olursak; konut dokunulmazlığı sözlük anlamı ile kimsenin konutuna zorla girilememesidir. Konut dokunulmazlığını ihlal eskiden yalnızca zorla girilme halinde kabul edildiğinden, bu ihlali koruyan konut dokunulmazlığı kavramı da bunun etkisiyle sözlüklerde zorla girilmeme olarak tanımlanmıştır. Halbuki günümüzde, yalnız zorla giriş değil, rızaya aykırı olarak her türlü konuta giriş ve rıza ile girdikten sonra rızaya aykırı olarak her türlü konutta kalmalar, konut dokunulmazlığını ihlal sayılmaktadır.
TCK, konutları ve konutların eklentilerini (müştemilatını) korumuş olmasına karşın, konumuz açısından asıl tartışılması gereken nokta işyerinin (teşebbüsün) konut dokunulmazlığı kavramı içine dahil edilip edilmediği, kısacası konut dokunulmazlığından yararlanıp yararlanmayacağıdır.
Bu hususu irdelerken her şeyden önce belirtmek gerekir ki, birçok yabancı kanun “iş mahallerini” konut dokunulmazlığını ihlal suçları içinde himaye etmektedir. Bunlardan biri olan Alman Ceza Kanunu 123. madde düzenlemesiyle işyerlerini himaye altına almaktadır. Aynı şekilde İsviçre hukukunda da işyerleri, fabrikalar, mağazalar ve özel çalışma yerleri mesken gibi dokunulmaz sayılmıştır. Türk ceza hukuku düzenlemesine bakıldığında, işyerlerinin konut dokunulmazlığını ihlal suçu içinde korunduğuna dair bir hüküm olmadığı görülmektedir.
Anayasa’nın 90. maddesindeki usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmünde olduğu kuralı uyarınca iç mevzuatımız haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi açısından da işyerlerinin konut dokunulmazlığından yararlanıp yararlanmayacağının irdelenmesi de gerekmektedir.
Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı, Sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenmiştir. Genel olarak 8. maddedeki anlamına göre konut, bir kişinin yerleşik olarak yaşadığı yerdir; bu nedenle 8. madde 1. fıkradaki anlama göre yaşanan bütün yerler konut olabilir. O halde işyerleri konut sayılır mı?
Mahkeme 1992’de, 8. madde kapsamında bu tür yerlerin aranması bağlamında konut kavramını bazı işyerlerini de kapsayacak biçimde genişletmiştir. Niemietz-Almanya davasında Mahkeme, konutun örneğin; meslek sahibi bir kişinin bürosunu da kapsayabileceğine karar vermiştir. Bir kişinin mesleğine veya işine ait faaliyetlerin kişinin özel konutunda yapılabileceğinden ve işle o kadar ilgili olmayan faaliyetlerin de bir ofiste veya ticari mekanda yapılabileceğinden yola çıkarak, bu konuda kesin ayrımlar yapmak her zaman pek mümkün olmayabilir. Bu tür durumlarda, işyerleri 8. maddenin korumasına alınmıştır.
Yine AİHM Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında konut kavramının, şirketlerin yönetim ofislerini, şubeleri ile diğer işyerlerini de kapsayacak şekilde yorumlanabileceğini belirtmiştir (Socıété Colas Est ve diğerleri/Fransa, B. No: 37971/97, 16/4/2002, § 41).
Sonuç olarak Anayasa’nın 21. maddesinde öngörülen konut dokunulmazlığından işyerlerinin de yararlanıp yararlanamayacağına AİHM görüşü doğrultusunda, işyerinin niteliğine bakılarak kesinlikle yararlanır ya da kesinlikle yararlanmaz demek çok doğru olmamaktadır. Bir işyerinde, örneğin ofis, büro gibi umuma çok açık olmayan alanlarda ticari faaliyet yürütülebilir. Bu tür yerler için konut dokunulmazlığının kabulü gerekir.
Ancak, örneğin süpermarket, lokanta gibi umuma hizmet eden bir ticaret yeri ise konut dokunulmazlığından yararlanamaz. 4054 sayılı Kanun açısından araştırılması, yerinde inceleme yapılması gereken işyerleri, daha çok işyerindeki karar alınan yönetim birimleri, organları olması nedeniyle konut dokunulmazlığından yararlanması gereken yerlerdir. Bu tür yerlerin Anayasa’nın 21. maddesinde öngörülen korumadan yararlanması gerekir. Bu tür yerlerde yerinde inceleme talebinin reddi halinde ancak hakim kararı ile arama yapılabilir.
Anayasa Mahkemesi tarafından bireysel başvuru üzerine yakın zamanda alınan karar tüm bu tartışmaları giderir boyuttadır. (23.03.2023 tarih ve 2019/40991 sayılı başvuru)
“4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinde sayılan yetkiler gözetildiğinde yerinde incelemenin teşebbüsün yönetim işlerini yürüttüğü merkez, şube ve tesislerinde yapılan bir faaliyet olduğu anlaşılmaktadır. Teşebbüslerin yönetim işlerinin yürütüldüğü kısımlar ile çalışma odaları gibi herkesin serbestçe giremediği alanların konut sayılacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır….
Dolayısıyla Şirket yetkililerinin bilgisayarlarından belge temin edildiği hususu da gözetildiğinde başvurucunun işyerinde yapılan incelemenin konut dokunulmazlığı hakkına müdahale teşkil ettiği değerlendirilmiştir….
Bu durumda başvurucunun konut dokunulmazlığı hakkına yapılan müdahalenin Anayasa’nın 21. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırı olduğu, konut dokunulmazlığı hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.”
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 15. maddesinde düzenlenen yerinde inceleme yetkisinin, Anayasa’nın 21. maddesinde koruma altına alınan konut dokunulmazlığı hakkının sağladığı güvenceleri yeterince korumadığı yönündeki Anayasa Mahkemesi kararı tüm rekabet soruşturmalarını etkiler mahiyettedir. Dolayısıyla Anayasa’nın itiraz yoluyla yapacağı somut norm denetimi ile bu hususun daha bir netlik kazanacağı aşikardır.
Önaraştırma ve Soruşturma Açılması Kararı
Rekabet Kurulu’nun önaraştırma ve soruşturma açılmasına ilişkin kararları da ara karar niteliğinde bulunmaktadır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 40. maddesine göre Rekabet Kurulu, resen ya da kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına veya soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının saptanması için önaraştırma yapılmasına karar verir.
Ayrıca, soruşturmanın açılması kararı nihai olmayan bir karar niteliğinde olduğundan, karar Rekabet Kurulu üyelerinden en az üçte birinin toplanması ve katılanların salt çoğunluğu ile alınır. (Üç üyenin toplanması ve en az iki üyenin aynı yönde karar almasıyla oluşur.) Buna karşın soruşturma açılmaması kararı ise nihai karar olduğundan, toplantıya Başkan ya da İkinci Başkan dahil olmak üzere toplam en az 5 üyenin katılımı ve en az 4 üyenin aynı yönde oy kullanması gerekmektedir.
Sonuç olarak, önaraştırma veya soruşturma açılması kararı ara karar niteliğinde bulunduğundan, başka bir anlatımla, yürütülmesi gerekli bir işlem (icrai işlem) niteliği kazanmadığından ve nihai karara ulaşılmasında geçilen prosedür içinde yer alması nedeniyle iptal davasına konu oluşturmamaktadır. Bu duruma rağmen dava açılması halinde dava 2577 sayılı Kanun’un 15/1-b maddesi uyarınca reddedilir.
Geçici Tedbir Kararı
Bir diğer ara kararı da, ihtiyati tedbir niteliğindeki geçici karardır. Rekabet Kurulu, gerek gördüğü durumlarda soruşturma aşamasında ve nihai karardan önce çeşitli tedbirlere başvurabilir.
Dolayısıyla yasak faaliyetlerin tespiti durumunda Kurul, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasına karar verecektir (m. 27/a). Bu durumda Rekabet Kurulu; rekabetin yeniden tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için gerekli olduğu takdirde yasak faaliyetin durdurulması veya düzeltilmesi hatta nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkması ihtimalinin bulunması durumunda da ihtiyati tedbir kararı alabilecektir (m. 9/4).
Geçici tedbir kararı alabilmek için gerçekleşmesi gereken şartlar; rekabeti sınırlayan bir yasak faaliyetin varlığı, ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunmasıdır. Tedbir kararı, ihlalden önceki durumu korumayı amaçlamalıdır ve karar, hiçbir şekilde, nihai hükmün kapsamını aşacak derecede tesis edilmemelidir (m. 9/4).
İdare hukukumuzda “ayrılabilir işlem” teorisi geliştirilmiş olup, bir idari işlem türü olarak kabul edilmektedir. Ayrılabilir işlem terimi, birden çok işlemin yapılması ile gerçekleşen aşamalı idari muameleler, yani karar alma sürecinde yer alan çeşitli işlemlerden birinin, ondan ayrılarak başlı başına “yürütülebilir‘lik niteliği kazanıp, genellikle idari yargı önünde çözümlenecek türden bir uyuşmazlığa konu olabilmesini anlatmak için kullanılır.
Bu itibarla Rekabet Kurulu’nun vermiş olduğu ihtiyati tedbir karanının ayrılabilir işlemin tüm özelliklerini taşıdığından, ayrılabilir işlem olarak kabul edilecektir. Çünkü, ayrılabilir işlem tanımında da görüldüğü üzere işlemin yürütülebilir özelliği, yargı yerince çözümlenebilmesi açısından geliştirilmiştir. Rekabet Kurulu’nca 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasına göre alınan geçici tedbir kararları iptal davasına konu olabilir.
Bir İhlal Olmalıdır.
Rekabet Kurulu’nun ihtiyati tedbir kararı verebilmesi için ortada bir ihlalin olması gerekir. Gerçekten yalnızca Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 6, ve 7. maddelerinin ihlal edildiğine dair çok kuvvetli delillerin varlığı halinde bu yola gidilmelidir. Aksi halde Kurul’un vereceği böyle bir karar, ileride aleyhine ihtiyati tedbir kararı alınan teşebbüsün davayı kazanması halinde, Kurum aleyhine açılacak tazminat davasında Kurum’a büyük zararlar verebilir.
Bu itibarla, Rekabet Kurulu’nun tedbir kararı verebilmesi için ihlal açık olmalıdır, kuvvetle muhtemel olması veya bu yönde önemli emarelerin bulunması yetmez.
2-Ciddi ve Telafi Edilemeyecek Zarar Tehlikesinin Varlığı
Rekabet Kurulu, nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda geçici tedbir kararı alabilir. Bu zararlardan geçici tedbir kararı alınmadan kurtulmak mümkün ise bu karara gerek yoktur. Ortaya çıkması muhtemel zararlar mağdur teşebbüslere yönelik olabileceği gibi, tüketicilere veya rekabet düzenin kendisine (yani kamu düzenine) yönelik de olabilir. Rekabet hukukunun ana amacı rekabetin korunması olduğuna göre bu sonuç doğaldır. Doğacak bu zararın önlenmesi geçici tedbir kararı alınmasını zorunlu kılmalıdır.
Bu itibarla Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ihtiyati tedbirle ilgili olarak genel kuraldan ayrılmamış, ciddi ve telafi olunamayacak zarar tehlikesinin varlığını aramıştır. Örneğin bir teşebbüsü piyasadan çıkarmaya yönelik işbirliği ihlallerine karşılık ilgili teşebbüsün ciddi ve telafi olunamayacak bir zarara maruz kalacağı kabul edilmelidir. Ancak tazminat yoluyla telafi olunabilecek zararlar, geçici tedbir kararı için yeterli değildir. Bu yüzden geçici tedbir kararı verilmediği takdirde mağdur teşebbüslerin onarılamayacak nitelikte zarara maruz kalacaklarını kuvvetle muhtemel gösteren deliller bulunmalıdır. Rekabet Kurulu’nun ihtiyati tedbir kararı verebilmesi için ayrıca talepte bulunmaya gerek de yoktur.
3- Tedbir Kararı İhlalden Önceki Durumu Koruyucu Olmalıdır.
4054 sayılı Kanun’un 9/son maddesi Rekabet Kurulu’nun ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ihtiyati tedbirler alabileceğini vurgulamıştır. Bu nedenle alınacak olan tedbirlerle tedbir isteyen ya da ihlalin mağduru olan teşebbüsü ihlalden öncekinden daha iyi duruma sokmaması gerekir. Öte yandan tedbir kararı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal eden teşebbüsü ihlalden önceki durumundan daha kötü bir duruma sokmamalıdır. Sadece ihlalden önceki durumun iadesini sağlayıcı olmalıdır.
Bu itibarla 4054 sayılı Kanun, geçici tedbir kararının, ihlalden önceki durumu muhafaza etmeye yönelik olması özelliğine ayrıca dikkat çekmiştir. Bu bağlamda tedbir kararı, yasak faaliyetleri icra eden teşebbüsleri ihlalden önceki şartlara taşımak yerine, onları cezalandırma amacını izleyecek bir karar değildir.
4- Tedbir Kararının İçeriği Nihai Kararın Kapsamını Aşmamalı
Geçici tedbir kararı özü itibarıyla bir ara kararı olduğundan, sadece ciddi ve onarılamayacak nitelikteki zararların doğmasını önlemeye hizmet edecek muhtevada olmalıdır. 4054 sayılı Kanun’u ihlal eden teşebbüse nihai kararla en fazla hangi yükümlülükler yüklenebilecekse, ihtiyati tedbir kararıyla da bu yükümlülükler aşılamayacaktır. Yasak faaliyetlerin tarafı olan teşebbüslere, ihlalden önceki durumu tesis edecek yükümlülükler dışında, başka bir takım müeyyideler yüklenemez.
Görüş Bildirme Kararı
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 9. maddesi, ihlale hangi şekil ve şartlarla son verilebileceğini göstermiştir. Kısaca belirtmek gerekirse maddenin birinci fıkrası, nihai kararla birlikte ihlali sona erdirmeyi öngörmektedir. Maddenin son fıkrası ise, “Geçici Tedbir” adı ile genel anlamdaki ihtiyati tedbiri öngörmüştür. Maddenin üçüncü fıkrası ise, ihlale son verilmek için tedbir değil, görüş bildirmeyi düzenlemiştir.
9. maddenin üçüncü fıkrası, Rekabet Kurulu’nun “görüşleri yazılı olarak bildirir” hükmüne yer vermektedir. Bu itibarla, Kurul’ca Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 9. maddesi uyarınca rekabetin ihlaline ilişkin verdiği görüşleri, bilgi verici ve açıklayıcı işlemlerin tüm özelliklerini taşımakta olup, icrailik özelliğinden yoksun olmaları karşısında iptal davasına konu olamazlar.
Peki görüş ne zaman verilecektir.? “Nihai Karar”ı almadan önce görüş bildirilmesi demek, soruşturma kararı verilmeden önceki dönemi ifade etmektedir. Hatta “ilk inceleme” döneminde bile yapılabilecek bir işlemdir. Yeter ki ihlalin varlığını gösterecek önemde ve değerde delil var olsun. “Birinci fıkraya göre bir karar almadan önce” ifadesi “Nihai Kararı vermeden önceki her dönem” olarak anlaşılmaktadır. Bu geniş yorum, rekabetçi ortamın sağlanması amaç ve görevine daha uygun düşmektedir. Çünkü görüş, uyulması zorunlu bir karar değil, yol gösterici ve sistemi doğru isletmeye dönük bir karar türüdür.
Görüş bildirmeye uyulmaması halinde yaptırım hususu da önem kazanmaktadır. “Görüş” yaptırımı olmayan, uymak zorunda bulunulmayan, bir yol göstermektir. Hükmü bu şekilde anlamak yorum kurallarına da uygundur. Bu haliyle, bildirilen görüşe uyulmaması halinde herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir. Ceza hükmü öngörülmemiş bir düzenlemenin, bağlayıcı olması da söz konusu olamaz.
*YUKARIDA YER ALAN YAZI VE GÖRÜŞLER REKABET KURUMU TARAFINDAN YAYIMLANAN “REKABET KURULU KARARLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE YARGISAL DENETİMİ” ADLI ESERDEN ALINMIŞTIR.
